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連載 千座の置き戸  第五回 承詔必謹と東京条約-2/4

HPに6月15日に掲載しました 千座の置き戸 
原文は こちら

連載 千座の置き戸(ちくらのおきど)
           第五回 承詔必謹と東京条約
                    南出喜久治(平成26年6月15日記す)


とつくにの ちぎりをのりと みまがひて まつりごつやみ はらひしたまへ
(外国の契り(条約)を法(憲法)と見紛ひて政治する闇祓ひし給へ)

ところで、この承詔必謹説には、次の二つの盲点があります。その一つは、真正護憲論(新無効論)では、憲法として無効の占領憲法が転換理論により講和条約として「成立」したものと評価し、その限度で公布は「有効」であるとする点を見落としていることです。真正護憲論は、みことのり自体は否定せず、みことのりの解釈の問題とするのです。つまり、承詔必謹説の批判の的は、公布を全否定することになる旧無効論に本来は向けられるものなのでしょう。
 二つめは、公布という行為自体が有効であるか無効であるかという問題と、公布された占領憲法が有効であるか無効であるかという問題とは別の問題であるということです。公布行為自体は有効であるが、公布の対象となった占領憲法は無効であるとする見解が成り立つのです。

 そもそも、「公布」というのは、成立したとされる法令を一般に周知せしめる行為であって、成立したとしても無効である法令が、「公布」によって有効化させるだけの原始取得的効力(公信力)を有するものではありません。
 もし、承詔必謹説を唱える者が、教条主義的な承詔必謹を振りかざし、占領憲法の公布を「みことのり」であると強弁して真正護憲論を排斥するのであれば、和気公にもこれとと同じ批判をしてみてください。お祖父さん(明治天皇)の遺言を守るべきか、これに反する孫(昭和天皇)の言葉に従うかのジレンマに立ったとき、迷うことなくお祖父さんの遺言を弊履(へいり)の如く捨て去ってください。明治天皇の教育勅語なんか糞食らえと言ってください。こんなことをできるはずがありませんよね。
 ですから、「大不忠の逆賊」という言葉は、承詔必謹説の教条主義者に熨斗を付けてお返ししたいと存じます。

 また、天皇の公布があるから、憲法として無効な占領憲法も憲法として有効となるとする教条主義では、天皇の公布行為に、無効のものを有効化する創設的効力があると主張することになります。これは、まさしく「天皇主権論」であって、国民主権と同じ主権論の仲間であり、國體論とは不倶戴天(ふぐたいてん)の関係になります。
 天皇主権が國體に反することについて、先帝陛下(昭和天皇)も認めておられました。当時の侍従武官長であった本庄繁陸軍対象の日記(本庄日記)によると、先帝陛下は、天皇主権説と対立していた天皇機関説を支持され、天皇機関説を否定することになれば憲法を改正しなければならなくなり、このような議論をすることこそが皇室の尊厳を冒涜するものであると仰せられたことは、よく知られた事実なのです。
二【無効規範の転換】
 先帝陛下が公布された占領憲法は、その実体においてどのような法的性質と効力があるのでしょうか。真正護憲論は、占領憲法を「ある意味で」有効とする理論であり、決して全否定するものではありません。
 では、どんな効力があるというのでしょうか。

 よく知られた法理論として、「無効行為の転換」という概念があります。そして、これと類似したものとして、「無効規範の転換」というものがあるのです。無効行為の転換というのは、ある法律行為(立法行為)がそれ自体としては無効であるとしても、それが他の法律行為(立法行為)の要件を具備している場合には、法的安定性を維持する見地などから、その無効行為が別の法律行為として成立し、その有効要件を満たせば効力を生ぜしめることをいう現象のことです。一般には私法行為に妥当する理論ですが、公法についても応用されます。

 私法の例で言えば、地上権設定契約としては無効な行為を賃貸借契約としては有効であると評価したり、手形としては無効(手形行為の無効)なものを借用証書としては有効(金錢消費貸借契約の有効)であると評価するような場合です。
 これらの例は、無効な契約が別の契約と評価される場合ですが、無効な「単独行為」(相手方の行為を予定しない単独の法律行為)が別の「契約」(二人以上の当事者の合意によってなされる法律行為)として有効と評価される場合もあります。それは、たとえば、無効な自筆証書遺言が死因贈与に転換する事例です。具体的に云えば、ある人(甲)が、自己の遺産を他人(乙)にすべて遺贈するという自筆証書の遺言書を作成し、それを乙に手渡し、くれぐれも後のことは頼むと依頼したとします。ところが、甲が亡くなってから、その自筆証書の遺言書を家庭裁判所で検認したところ、自筆証書の要件を満たさないために、結局はその遺言が無効と判断されることがあります。このようなことは、自筆証書遺言について民法が厳格な要件を定めていることから起こりうる事態です。ところが、同様の事案において、裁判所は、これを死因贈与とみなすとの判断を下します(水戸家庭裁判所昭和53年12月22日審判、東京地方裁判所昭和56年8月3日判決、東京高等裁判所昭和60年6月26日決定、東京高等裁判所平成9年8月6日決定など)。つまり、この無効な遺言書は、甲が乙に対して、自己が死亡したときに乙に贈与するという死因贈与契約(死亡を停止条件とする贈與契約)の申込文書であり、これを乙に交付することによって、その申込をなし、乙は、これを受け取ってその内容を知らされた上で承諾(しょうだく)したのであるから、贈与契約が成立したと看做すことができるという論理を示したのです。これは、甲と乙との間で、初めから死因贈与の合意があったと認定したのではありません。当事者双方は、その意思がなく、その意思表示もしていません。行為規範としては遺言は無効ですが、それを評価規範により贈与契約としては有効であることを肯定したということです。

 これを公法の規範定立行為に当て嵌めた場合、ある法規(立法行為)が無効とされたとき、それがその上位に位置する法規として有効とすることはおよそあり得ませんが、下位に位置する法規として有効と評価しうることがあり得るが否か、具体的には、占領憲法が帝国憲法の改正として無効であったとしても、帝国憲法の下位法規である条約、法律、勅令などとして有効と評価し得るか否かという問題です。これが、「無效行為の転換」に類似した「無効規範の転換」という現象です。
 無効なものを単に全否定するのではなく、できる限り法体系に矛盾しない限度で有効として認めようとするのは、権利の救済と法的安定性の維持とを調和させて法の正義を実現するために必要な普遍的な法理論の一つなのです。

 そして、この無効規範の転換を肯定する根拠となるのが帝国憲法第第76条第1項であり、ここには、「法律規則命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効力ヲ有ス」とあります。
 この条項は、極めて重要です。それは、占領憲法が国内系の規範として制定されたことからすれば、「単独行為」ということになりますが、その無効な「単独行為」(帝国憲法の改正)が国際系に属する講和条約という「契約」(占領憲法条約)として評価できるとするのが真正護憲論(新無効論)が、この帝国憲法第76条第1項の規定を根拠とする理論だからです。

 この第76条については、「憲法施行以前ニ於ケル法令及契約ノ効力ヲ規定シタリ」とする解釈があります。憲法制定時において、そのような要請から生まれた規定であるという沿革があったことは確かです。しかし、この規定には、「憲法施行以前」という限定の文言は全くないので、ことさらに「憲法施行以前」に限定して解釈しなければならない根拠に乏しいものがあります。それどころか、憲法施行以前というのは、憲法は存在するがその効力の発生が停止されている状態と理解すれば、憲法施行以後であっても、国家の異常な変局時に憲法の効力が事実上停止されている状態と全く同様です。それゆえ、憲法の効力が停止されている状態であれば、施行の前後で区別する必要はなくなります。施行以後においても憲法の効力が事実上停止されていたり、事実上の障碍が存在する場合にも同条が適用されることは當然のことであり、少なくとも類推適用が肯定されるとすることに問題はありません。そして、GHQの軍事占領下の我が国の法的状況は、まさにそのような状態であったのですから、同条が適用されることに異論はないはずです。
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テーマ : これからの日本
ジャンル : 政治・経済

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